Dignidad Constitucional y vientres de alquiler.

Los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, han tenido un irregular desarrollo posconstitucional, en la medida en que comprometen aspectos morales y éticos respecto de la protección de otros bienes y derechos. En este sentido ha de señalarse que los movimientos asociativos de las mujeres, habían venido reclamando desde el inicio de la transición e incluso algunos años antes, un haz de derechos específicos de genero, considerados importantes para la igualdad de derechos entre mujeres y hombres. Por lo que se refiere a la situación de la mujer en la dictadura, una reforma del Código Civil ya había tenido lugar en 1975, suprimiendo la exigencia de obediencia al marido, y su autorización para que la esposa realizara operaciones mercantiles de mínima incidencia económica.

Las mujeres intentaron llevar al texto constitucional un haz de derechos derivados fundamentalmente de su status laboral, instando la igualdad en el trabajo y en el salario, derechos civiles de homologación, sobre todo en el contrato matrimonial, y finalmente, despenalización de determinados delitos específicos de género, como el uso de anticonceptivos y el aborto.

Sustancialmente, el problema del aborto, es considerado por los movimientos feministas un derecho conectado íntimamente con el derecho de la mujer a su propio cuerpo, y por tanto, debía dejarse a una mujer el derecho a decidir libremente la gestación de ese hijo.

Tímidamente en el primer Gobierno Socialista, se despenalizaron determinados supuestos de interrupción voluntaria del embarazo, validados por el Tribunal Constitucional en la STC 53/1985, y no es sino hasta 2010, cuando se vuelve a abordar también por un Gobierno de la misma fuerza política, una ley que contiene los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, entre los que figura una ley de plazos en relación con el aborto. Desborda este comentario la valoración de estas normas, pero con una mínima modificación, y pendiente de un recurso de inconstitucionalidad, es la ley que está en vigor actualmente.

Sin embargo, desde finales de la década de los noventa y especialmente en esta ultima década, nuevas situaciones han aflorado a los derechos reproductivos que afectan de manera importante a las mujeres, en lo que se refiere a las técnicas de fertilidad, y a la gestación subrogada.

Mas aún, desde que la Ley13/2005, de 2 de julio, modifica el código civil en materia de matrimonios del mismo sexo, la demanda ha aumentado de manera considerable, favoreciendo el turismo de encargo de vientres de alquiler.

La maternidad subrogada está prohibida actualmente en nuestro ordenamiento por la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, que en su art. 10 considera nulo de pleno derecho cualquier contrato de maternidad sustitutoria..

Sin embargo, es un hecho que aquellas personas que desean tener un hijo y no les resulta posible por la vía de la gestación natural, recurren a otros lugares en los que maternidad subrogada esté legalizada o tolerada, y vuelven a España con la intención de inscribir a este hijo en el Registro Civil. Ha sido por esta circunstancia, por lo que el Tribunal Supremo ha dictado ya una sentencia en la que establece la doctrina de la imposibilidad de registrar a un recién nacido con nombre distinto de la mujer que lo ha alumbrado.

La situación se genera con motivo del turismo de maternidad subrogada que se lleva a cabo en los países que admiten legalmente la posibilidad de la utilización de los vientres de alquiler, pero a la vuelta a España no es posible inscribir a estos nacidos como hijos de las parejas que habían contratado los servicios de subrogación.

El Tribunal Supremo, desautorizando a la Dirección General de Registros y Notariado,  y confirmando las sentencias de los tribunales inferiores, declara ilegal la maternidad subrogada en nuestro ordenamiento.

Ciertamente que hay una norma que expresamente ordena que la filiación lo es para la madre en virtud del parto, pero el Tribunal eleva el nivel de exigencia legal a causa de inconstitucionalidad por ir contra la dignidad reconocida en el art. 10.1 CE. Es ilegal, por inconstitucional, el contrato que tenga como objeto la prestación de un embarazo por sustitución en nuestro ordenamiento por al consideración que este contrato tiene respecto de la necesaria dignidad de la mujer, que queda devaluada como sujeto, para convertirse en un objeto.

Con esta argumentación, el Tribunal Supremo mantiene una línea jurisprudencial prácticamente inalterada respecto del concepto de dignidad que se había venido aplicando por el Tribunal Constitucional en las sentencias referidas a aquellos supuestos en que las conductas o comportamientos enjuiciados podían lesionar la dignidad. Así, la citada STC 53/1985, sobre la constitucionalidad de determinados supuestos de despenalización del aborto, el Tribunal Constitucional al analizar al supuesto de despenalización del aborto como consecuencia de un embarazo producido por una violación, determina que la dignidad de esa mujer es incompatible con el mantenimiento forzado de un embarazo. Igualmente, en las SSTC 127 y 137/1990, respecto de los límites de actuación de la Administración penitenciaria en el tratamiento de una huelga de hambre. O en la 214/1991, por la que estima la lesión del honor del pueblo judío, al no respetarse su dignidad.

Ahora bien, la versatilidad del concepto de dignidad y la dificultad de acotar un contenido propio, mas difícil aun que la determinación del concepto de contenido esencial de los derechos fundamentales, en la medida en que la dignidad no tiene naturaleza de derecho fundamental en nuestro ordenamiento, exige el debate de fondo sobre cuál ha de ser, en relación con la maternidad subrogada, el nivel de protección exigible a un ordenamiento jurídico, de una dignidad que no tiene límites en la voluntad de las partes, sino en la exigencia del orden público constitucionalmente reconocido.

Es importante observar aquí como el cuerpo de la mujer, y sus derechos sexuales y reproductivos, cuya libertad de postula para la interrupción libre del embarazo, ahora en los vientres de alquiler y en la legalización de la prostitución, aparecen como derechos limitados por el propio Estado.

Y en tal sentido, ha de considerarse como un importante factor de corrección de la libertad, un conjunto de elementos, que aparecerán compartidos por muy diversa ideología, haciendo coincidir posiciones ideológicas muy conservadoras con los movimientos feministas radicales.

Esta aparente paradoja, tiene explicaciones más sencillas si reflexionamos sobre los argumentos en los que se sustenta la idea de que el Estado no debe intervenir en las conductas privadas, a menos que se lesionen derechos de terceros, lo que no ocurriría supuestamente en el caso de un contrato válidamente celebrado entre personas adultas, en las que una de ellas puede gestar una vida y cederla como si no se tratara de un bien humano, que tiene vida independiente y es un proyecto existencial, sujeto de derechos constitucionales igual que los contratantes.

El Estado Social de Derecho, tiene capacidad para intervenir ese proceso mas allá de la voluntad de las partes, la cuestión no es por tanto esa, sino que a lo que habrá de atender es a cual debe ser el límite del Estado.

María Luisa Balaguer Callejón.

Catedrática de Derecho Constitucional de la Universidad de Málaga.